合同约定税收优惠不当然无效，政府留成部分约定返还有效

税收征管法第三条第二款规定了任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定。但国务院《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发［2015］25号文）规定，各地与企业已签订合同中的税收优惠政策，继续有效。结合税收征管法对税收的开征以及减免规定了具体实施由国务院制定详细的行政性法规进行规范，地方政府在此通知公布之前与企业按合同约定的税收优惠政策继续有效。另外，关于税收地方政府留成部分约定返还问题中，返还费用属于地方政府财政性收入的组成部分，地方政府有自主支配权，通过合同的形式约定返还企业不违反法律、行政法规强制性规定。
一、案情简介
2005年9月13日，安丘市政府与正泰公司作为甲乙双方经协商签订涉案《合同书》，以开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作。根据《合同书》第四条的规定，甲方同意给乙方提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：
1、免收基础设施配套费、人防易地建设费、综合开发费、墙改基金、散装水泥费、劳保统筹基金、抗震、防雷检测费；
2、免收土地契税、土地增值税、土地使用税；
3、营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还乙方；
4、长安路新增经营户三年内免交工商税收；
5、乙方在领取《商品房销售许可证》后，可根据自己的经营模式对商品房进行预售、销售。
《合同书》签订后，2005年10月26日，正泰公司与涂某个人作为股东在安丘市注册成立了讯驰公司。讯驰公司成立以后按照《合同书》的要求，于2009年底完成了安丘市长安路商业街沿线的市政设施建设，并于2010年5月份移交安丘市市政管理处运营管理。在长安路道路建设及沿街房屋开发建设过程中，自2007年7月3日至2015年6月1日，讯驰公司提供的268张税单证明其共交纳土地增值税4141406。92元、土地使用税978759。43元、营业税9439342。06元、教育附加费272343。67元、地方教育附加费142604。86元、城市维护建设税660753。32元、地方水利建设基金28168。77元、专款收入10836。6元、政府性基金收入3612。2元、企业所得税4526207。33元。讯驰公司最后一次交税时间为2015年6月1日。2011年11月12日，讯驰公司向市政府递交“关于请求返还税收的报告”，请求市政府依据《合同书》第四条第2、3项的规定向讯驰公司返还相应税款。11月13日，市政府相关领导批示了“请财政局、住建局按合同处理”的意见，但始终未果。2015年市政府办公室就讯驰公司2015年1月16日请求返还税收的报告给予电话答复：经研究，不予支付款项。
二、最高人民法院对于该案争议焦点问题的观点
本案经潍坊市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审后，安丘市政府、讯驰公司均不服山东省高院判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院依法组成合议庭进行审查，依法作出裁定。最高院认为，本案属于行政协议纠纷，争议焦点为涉案合同书是否为无效合同或其中的部分条款无效以及履行该合同是否侵害社会公共利益。
（一）关于涉案合同书的效力问题
行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性＂的一面，也有作为公私合意产物“合同性＂的一面，故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同，体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议无效的判断，既适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。二审法院已经从上述两个层面分别对本案被诉行政协议是否无效作出评判。安丘市政府主张涉案合同书违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效，其理由主要有两方面，一是安丘市政府未按照招投标的法定程序选定建设单位，二是安丘市政府选定的建设单位并不具备相应的资质等级。然而，行政协议作为一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。即依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法＂标准进行严格判定。脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政行为的效力，动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，又悖于协议订立之初的目的实现，也不利于协议相对人信赖利益的保护。本案中，安丘市政府的上述理由均不能从实质上否认涉案合同书的效力。
（二）关于涉案合同书具体条款的效力问题
本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。国务院《通知》第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。一审法院认为合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据，二审法院纠正一审错误，应予肯定。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。
（三）关于涉案合同的履行问题
行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而形成的，在不存在无效情形时，行政主体和行政相对人必须全面遵守和履行行政协议约定的各项义务。安丘市政府主张行政协议无效，实际上是要通过行使行政优益权单方解除行政协议。但是，行政优益权的行使必须符合法律规定，非因公共利益需要或国家法律政策发生重大调整，行政机关不得行使行政优益权单方变更、解除合同。安丘市政府主张涉诉合同书中的优惠政策应当以长安路道路建设成本为限，但安丘市政府的该项主张已经对于合同的具体条款作出了限缩解释，减损了协议相对人的合同项下应获得的利益，属于不当行使行政优益权。另外，安丘市政府也未能提供充分的证据证明税收优惠超出道路建设成本会导致公共利益受到损害的事实。故对安丘市政府的该项主张不予支持。
讯驰公司主张返还土地增值税和土地使用税及利息，虽然双方在合同中约定免交，但本案的实际情况是，讯驰公司在已经交纳上述两项税费的情况下请求返还，且讯驰公司自述上述税款是通过税务机关稽查征缴方式缴纳的，该缴纳税款行为已经超出合同约定的内容，且形成了新的行政法律关系，若讯驰公司对此持有异议可以另行依法主张权利，本院对于此项主张不予支持。
三、税收优惠政策的制定主体及权限来源
我国税收征管法第三条明确规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”据此规定，能够制定减免税规定的主体和形式只有两类，一个是全国人大及其常委会通过制定法律的形式制定税收优惠政策，另一个是国务院通过法律授权制定行政法规的形式制定税收优惠政策。在此严格的税收法定主义体系之下，财政部、国家税务总局以及地方各级政府部门只能在法律、行政法规的授权下制定税收优惠规定的具体规定。
而在实际立法实践中，国务院和财政部、国家税务总局在具体制定税收优惠政策上也游走在违反立法法、税收征管法所确立的税收法定原则的边缘之上。例如，国务院大量存在通过制定规范性文件而非行政法规的方式制定税收优惠政策的现象，这与税收征管法的规定相违背；财政部、国税总局存在依据某一税种税法的授权制定税收优惠政策的现象，这一情形主要是由于税收法律的授权存在问题所导致，即税法没有授权国务院而是直接授权财政部、国家税务总局实施税收优惠政策的制定，这与立法法的规定相违背；财政部、国家税务总局根据行政法规的授权制定税收优惠政策，这一现象实际上反映的问题是国务院根据法律的授权在制定行政法规时就税收优惠政策的规定转授权给了财政部和国家税务总局，而我国立法法明确规定禁止授权立法的转授权行为。
四、税收优惠行政合同行为的有效性分析
地方政府在实施招商引资或者鼓励企业进行市政建设过程中，更多地会采用与企业签订行政合同或者通过行政允诺的方式，约定相关税收优惠政策来吸引企业参与到地方建设中来。行政合同与行政允诺尽管都属于行政行为，但仍然存在较大差别，主要体现在行政行为的成立要件、有效要件和生效要件方面。在税收优惠或招商引资行政合同的有效要件方面，核心要考察主体适格要件和内容要件，即行政主体是否具有执法权限和执法依据的问题，而这一判断因素与税收优惠行政允诺行为的有效性因素是一致的。易言之，地方政府在与投资方签订行政合同中约定给予投资方或被投资企业税收优惠待遇的内容不能够违反法律、行政法规及国务院、财政部和国家税务总局已经制定的税收优惠政策规定，不能超越权限制定税收优惠政策，否则其有效性也会面临严重瑕疵。
五、税收优惠行政行为争议解决的法律救济途径
地方政府“违约”或“不兑现”税收优惠待遇的主要原因有两个，一个是地方政府作出的税收优惠承诺行为本身的效力存在严重瑕疵，地方政府基于控制执法风险的主观因素或地方税务机关不予配合的客观因素等原因拒绝向相对人实际给予优惠待遇；另一个是地方政府主动违反其约定或承诺。对于这两种情形，投资方或被投资企业均可以采取合法、有效的途径和程序救济其权益，但救济效果在很大程度上取决于地方政府行政行为的有效性上。本文主要针对税收优惠行政行为存在明显重大瑕疵时的救济途径展开分析。
1、履行之诉
如果地方政府作出的税收优惠行政允诺行为或行政合同行为超越了现行税收优惠政策的范围、违反了税收法定规则的，则地方政府的具体行政行为在效力上处于可撤销或无效状态，行政相对人将很难通过启动履行之诉来维护自身权益。在2016年9月13日四川省乐山市中级人民法院审理的一起税收优惠行政允诺案件中，原告企业诉请法院判令地方政府履行优惠承诺，法院经审理后以地方政府所做出的税收优惠行政允诺行为违反了税收征管法第三条为由认定该行政允诺不发生法律效力，遂判决驳回企业的诉讼请求。
2、补偿之诉
尽管行政相对人提起履行之诉或复议的胜诉概率较低，但从行政诉讼救济层面看，可以提起确认违法并补偿之诉，补偿请求的根源是行政法的信赖保护原则。行政诉讼法非常明确地吸纳了信赖保护原则的有关内涵。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：
“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”该法第七十四条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”
信赖利益的保护也得到了部分地区高院的支持，如《江苏省高级人民法院关于为促进我省中小民营企业健康发展提供司法保障的意见》（苏高法发［2010］9号）规定：
“企业作为投资方已经履行了合同约定的投资义务，要求地方政府履行在招商引资合同中承诺的优惠条件或优惠政策的，人民法院应予支持；地方政府对于其承诺的事项没有权限或超越权限，事后又未能获得上级政府及有权部门追认或批准的，依法认定无效，投资方要求赔偿损失的，应当根据过错责任的大小确定赔偿责任。”